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L'ANAC, con Comunicato del 9 giugno, affronta nuovamente il tema dell'introduzione, a carico dei concorrenti di una gara pubblica, di ulteriori oneri oltre a quelli previsti per legge, ricordandone l'illegittimità.
Il tema è stato oggetto di numerosi interventi, di prassi ANAC e giurisprudenza, inserendosi nell'acceso confronto tra l'Autorità e la centrale di committenza ASMEL, sfociato nel 2020 in diverse sentenze del Consiglio di stato (v. sentenze n. 6787/2020 e n. 07558/2020) e della Corte di Giustizia europea (GUE, sez. II, sentenza 4 giugno 2020, C–3/19). Quest'ultima, ha ritenuto compatibile con il diritto europeo e con i principi di libera prestazione dei servizi e di massima apertura alla concorrenza nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, la normativa italiana sugli affidamenti contrattuali da parte dei piccoli comuni a mezzo delle “centrali di committenza”, segnatamente laddove limita i modelli organizzativi a sole due tipologie, escludendo la partecipazione anche di soggetti privati, e laddove limita l’ambito territoriale di operatività.

L’Autorità ha riscontrato che sussiste ancora, tra le stazioni appaltanti che si avvalgono dell’ausilio di prestatori di servizi di committenza ausiliari, la prassi di introdurre nella documentazione di gara clausole che impongono ai concorrenti di assumere l’obbligo di pagare, in caso di aggiudicazione, direttamente al prestatore del servizio, il corrispettivo per il supporto che quest’ultimo ha assicurato alla stazione appaltante.
L’assunzione dell’obbligo in questione è spesso imposta quale condizione di partecipazione alla gara e, al contempo, la stipula del contratto di appalto è addirittura subordinata all’effettivo pagamento da parte dell’aggiudicatario del relativo compenso, talvolta d’ammontare non trascurabile.
Tali clausole sono state ritenute illegittime, in diverse occasioni, sia dalla giurisprudenza amministrativa (si veda, a titolo esemplificativo, Cons. St., V, n. 3538 del 6.5.2021; Cons. St., V, n. 6787 del 3.11.2020), che dall’Autorità (da ultimo, con la Delibera ANAC 129/2021 e la Delibera ANAC 202/2021), avendo effetti restrittivi sulla concorrenza nonché trattandosi di prestazioni patrimoniali imposte in assenza di un’espressa previsione di legge, come richiesto dall’art. 23 della Costituzione.
La prestazione imposta all’aggiudicatario non trova fondamento neppure nell’art.16-bis del R.D. n. 2440/1923, che riguarda solo le spese connesse alla stipulazione del contratto.

"Pertanto" conclude l'Autorità "al fine di evitare l’introduzione di oneri illegittimi a carico dei concorrenti e prevenire possibili contenziosi, si invitano le stazioni appaltanti, che scelgono di espletare le procedure di aggiudicazione con il coinvolgimento di prestatori di servizi di committenza ausiliari, a non prevedere nella documentazione di gara le clausole in oggetto".

ANAC non rinuncia, infine, a pronunciarsi, indirettamente, su ASMEL, affrontando il tema dei servizi di committenza ausiliari di cui alla lettera m) dell'art. 39 c. 2 del Codice (ammessi a favore di ASMEL dalla sentenza n. 7558/2020). L'Autorità evidenzia che i servizi che possono essere svolti dai privati sono esclusivamente le attività "che consistono nella prestazione di supporto alle attività di committenza, in particolare nelle forme seguenti: 1) infrastrutture tecniche che consentano alle stazioni appaltanti di aggiudicare appalti pubblici o di concludere accordi quadro per lavori, forniture o servizi; 2) consulenza sullo svolgimento o sulla progettazione delle procedure di appalto; 3) preparazione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata" e "che, in base a quanto prescritto dalle disposizioni richiamate, anche l’affidamento dei servizi di committenza ausiliari può avvenire solo nel rispetto delle previsioni del codice dei contratti (d.lgs. n. 50/2016).nell'affidamento dei servizi di committenza ausiliari può avvenire solo nel rispetto delle previsioni del codice dei contratti (d.lgs. n. 50/2016)." In tal senso, di veda anche la Delibera n. 129/2021.