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L’ANAC è intervenuta, con delibera 741/2020, in materia di procedura aperta per l'affidamento di concessione del servizio di illuminazione lampade votive al Civico Cimitero, per anni 30, inclusi i lavori di adeguamento degli impianti elettrici e riqualificazione dei manufatti e delle aree cimiteriali mediante finanza di progetto con diritto di prelazione a favore del Proponente ai sensi dell'art.183, comma 15 del D.Lgs. n.50/2016 e s.m.i

In via generale, deve affermarsi l’obbligo del promotore di partecipare alla procedura di gara volta all’assegnazione di una finanza di progetto attivata su iniziativa del promotore stesso; tuttavia, la violazione di tale obbligo può ritenersi giustificata, in via eccezionale e secondo una prudente valutazione da compiersi in concreto, in presenza di illegittimità nella lex specialis di gara, non imputabili al promotore stesso, tali da ostacolarne in modo significativo la partecipazione.

Nel caso in esame, il Comune ha avviato l’assegnazione del project financing in oggetto, ai sensi dell’art. 183 co. 15 d.lgs. 50/2016, ponendo a base dell’affidamento il progetto presentato dal promotore Omissis s.r.l., approvato con deliberazione di Giunta Comunale n.121 del 29.10.2019.

La procedura di gara era gestita mediante piattaforma telematica messa a disposizione dalla Omissis s.c.a.r.l., per l’utilizzo della quale il par. 15.11 del disciplinare poneva a carico dell’aggiudicatario l’obbligo di pagare, prima della stipula, un corrispettivo (per i servizi di committenza) pari a € 13.632,50 oltre IVA, mediante la sottoscrizione di un atto unilaterale d’obbligo da presentare unitamente all’offerta.

Entro il termine per la presentazione delle offerte, l’Autorità ha emesso il parere motivato n. 22 del 15.1.2020, ai sensi dell’art. 211 co. 1ter d.lgs. 50/2016, chiedendo alla stazione appaltate l’annullamento in autotutela della lex specialis di gara, in quanto la citata la clausola del disciplinare è da ritenersi in contrasto con gli artt. 23 Cost. e, 41, co. 2bis, d.lgs. 50/2016, introducendo una surrettizia clausola escludente, in violazione dell’art. 83, co. 8, d.lgs. 50/2016.

Con successiva nota del 10.3.2020, la stazione appaltante ammetteva che il bando doveva essere annullato (per la presenza della clausola denunciata dall’Autorità nel parere motivato n. 22/2020) e di aver modificato le condizioni di gara (rispetto al progetto approvato), soggiungendo che, per tale motivo, non ha assunto alcuna iniziativa nei confronti del promotore.

L’Autorità, dunque, ha avviato un procedimento di vigilanza, ai sensi dell’art. 9-13 del Regolamento di vigilanza sui contratti pubblici del 5.10.2018. In particolare, alla stazione appaltante venivano contestate, nello svolgimento della procedura in oggetto, le violazioni:

1) degli artt. 23 Cost., 41, co. 2bis, e, 83 co. 8 d.lgs. 50/2016, in quanto la lex specialis di gara prevedeva l’obbligo per l’aggiudicatario di corrispondere i costi per i servizi di committenza connessi alla gestione della piattaforma telematica;

2) dell’art. 183, co. 15, d.lgs. 50/2016 per aver modificato unilateralmente delle condizioni di svolgimento della gara, sia relativamente ai costi per la piattaforma che al maggior costo delle cauzioni nella fase di esecuzione;

3) dell’art. 30, co. 1, d.lgs. 50/2016, sotto il profilo della economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, in quanto la procedura di gara è andata deserta a causa delle modifiche poste in essere dalla stazione appaltante, così vanificando la complessiva attività in precedenza svolta;

4) dell’art. 30, co. 1, d.lgs. 50/2016, in quanto la stazione appaltante ha fornito informazioni discordanti all’Autorità asserendo, prima, di non doversi adeguare per avvenuta deserzione della gara e, poi. che la mancata partecipazione del promotore fosse giustificata anche per le modifiche medio tempore occorse, peraltro tempestivamente contestate.

Invece, al promotore veniva contestata la violazione dell’art. 183 comma 15 d.lgs. 50/2016, ed in particolare dell’obbligo di partecipare al successivo affidamento, avendo ciò determinato la deserzione della gara, con potenziale inclusione dello stesso promotore nel Casellario informatico previsto all’art. 213, co. 10 del Codice (Cons. St., III, 5642/2018).