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L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con parere n. AS1915, ha rilevato alcune criticità rispetto l’affidamento in house del servizio di raccolta e trasporto dei RSU operato da un Consorzio di Bacino a società già precedentemente affidataria.

In primis, l’Autorità ha contestato la partecipazione del Consorzio nel capitale della società che risulterebbe violare le disposizioni di cui agli articoli 6, comma 2, e 33, commi 1 e 2, del D.lgs. 201/2022. Il citato comma 2 dell’art. 6 riporta difatti il c.d. divieto di commistione, il quale vieta “agli enti di governo dell’ambito o alle Autorità specificamente istituite per la regolazione e il controllo dei servizi pubblici locali di partecipare direttamente o indirettamente ai soggetti incaricati della gestione dei servizi pubblici locali a rete”, istituito al fine di “garantire il rispetto del principio di cui al primo comma, secondo cui, a livello locale, le funzioni di regolazione, indirizzo e controllo e quelle di gestione dei servizi pubblici locali a rete sono distinte e si esercitano separatamente.”.

Prendendo atto che il successivo art. 33 dispone, al primo comma, che “in via transitoria, tale divieto non si applica alle partecipazioni degli Enti di Governo dell’Ambito dei servizi di gestione dei rifiuti urbani in relazione agli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del medesimo d.lgs. n. 201/2022” ed al secondo comma il differimento della “decorrenza di tale divieto alla data del 30 marzo 2023 con riferimento alle sole partecipazioni degli Enti di Governo d’Ambito del servizio di gestione dei rifiuti urbani e al fine di consentire l’attuazione dei piani di ambito in via di definizione”, l’Autorità ha richiamato l’interpretazione della disciplina fornita dalla deliberazione 13/2023/PASP della Sezione Campania, ove viene “chiarito che l’articolo 33, comma 1, del d.lgs. n. 201/2022 trova applicazione unicamente agli affidamenti in essere al 31 dicembre 2022, quale data di entrata in vigore del d.lgs. n. 201/2022”, ritenendone condivisibili i contenuti.

La fattispecie analizzata è stata dunque esclusa dal “campo di applicazione della disposizione transitoria di cui al comma 1 dell’articolo 33 in quanto il Consorzio … non aveva un “affidamento in essere” alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 201/2022, essendo scaduta la proroga della durata dell’affidamento … proprio in data 31 dicembre 2022 … Né al caso di specie può ritenersi applicabile il differimento del divieto sancito dal comma 2 dell’articolo 33, posto che entro la data del 30 marzo 2023 non risulta essere stata adottata alcuna nuova delibera di affidamento del servizio scaduto al 31 dicembre 2022, né intervenuta la stipulazione di un nuovo contratto di servizio, di talché non poteva dirsi validamente in essere alcun affidamento”.

In tal senso, l’Autorità ritiene che la decisione del Consorzio di affidare alla società risulta violare gli articoli 6, comma 2, e 33, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 201/2022.

Ulteriore criticità individuata dall’AGCM riguarda la motivazione circa la forma di affidamento scelta e le ragioni del mancato ricorso al mercato; il Consorzio ha infatti indicato nella relazione ex art. 17 del d.lgs. 201/2022 che, a sostegno della scelta, vi è il “presupposto minore onere economico per la collettività, dovuto alla considerazione che solo nell’in house providing è possibile non corrispondere un utile di mercato all’impresa che svolge il servizio”.

Trattasi, secondo l’AGCM, di “argomentazione … fallace sotto molteplici profili”, ovvero:

- “Innanzitutto, la necessità di garantire l’equilibrio economico-finanziario del contratto di servizio pubblico richiede la copertura di tutti i costi, inclusi quelli di capitale, tramite il riconoscimento di un utile ragionevole. Tale principio è valido a prescindere dalla modalità di affidamento. La mancata copertura dei costi di capitale sarebbe, infatti, non priva di conseguenze, anche a carico della collettività.”

- “In secondo luogo, ancorché la scelta di non corrispondere un ragionevole tasso di utile può essere legittimamente assunta dall’ente affidante … non sembrerebbe che tale scelta costituisca un vantaggio intrinseco dell’in house, quanto più una determinazione escludente e discriminatoria rispetto alla possibilità di ricorrere a modalità di affidamento diverse, in quanto eventuali operatori privati non potrebbero permettersi di non remunerare il capitale investito.”

- “In terzo luogo, la semplice comparazione tra il costo del servizio nelle tre modalità di affidamento tiene conto soltanto della differenza di costo dovuta alla (non) corresponsione dell’utile, ma trascura i risparmi conseguibili attraverso i ribassi derivanti dall’espletamento della procedura di gara. Dunque, i valori rappresentati, per quanto approssimativi, non raffigurano correttamente il confronto tra le tre opzioni”

- “Infine … il tasso di utile ipotizzato nella simulazione illustrata nella relazione … risulta sproporzionato rispetto al tasso di equa remunerazione del capitale investito previsto dall’ARERA per il settore dei rifiuti, tanto più considerando che trattasi non di contratto di concessione, ma di appalto (nel quale, è assente l’assunzione del rischio di mercato da parte dell’operatore).”

Anche la S.W.O.T. Analisys svolta a sostegno della scelta di affidare la gestione del servizio con modalità in house non soddisfa “gli obblighi di motivazione qualificata di cui agli articoli 14, commi 2 e 3, e 17, comma 2, del d.lgs. n. 201/2022, in quanto descrive in modo generico e non circostanziato le caratteristiche di ognuna delle tre modalità alternative di affidamento, giustificando aprioristicamente come superiore l’in house, senza riferimento concreto all’operazione in esame”. In particolare risultano valutati incongruamente “i costi del servizio … l’eventuale fallimento del gestore … l’obbligo di onorare il contratto di servizio … la sinergia dell’ente affidante con il gestore e i conseguenti vantaggi di snellimento delle procedure”.

Infine, “si registrano delle incoerenze nell’omettere elementi di giudizio che rappresentano dei punti di forza dell’in house e che rilevano, seppur in maniera diversa, anche nella società mista”, oltre che “indebiti aggravi di punteggio a carico dell’esternalizzazione del servizio” e “la carenza o l’inadeguatezza della descrizione degli elementi economico-finanziari previsti dal d.lgs. n. 201/2022 a supportare l’eventuale convenienza economica dell’operazione rispetto al ricorso al mercato”.

Sulla base di quanto esposto, l’Autorità ha dichiarato l’illegittimità della delibera di affidamento sia per la sopra citata violazione delle disposizioni ex artt. 6 e 33 del d.lgs. 201/2022, che per la carenza motivazionale rispetto la forma di affidamento scelta e le ragioni del mancato ricorso al mercato che va in contrasto con le indicazioni di cui agli artt. 14 e 17 del medesimo decreto, ricordando come “le descritte violazioni abbiano un evidente impatto anticoncorrenziale, in quanto idonee a ritardare e ostacolare ingiustificatamente l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani nel Comune … tramite una procedura conforme alla normativa vigente e ai principi concorrenziali in essa contenuti idonea a garantire, a beneficio degli utenti, che il servizio sia espletato con alti livelli di qualità, sicurezza e alle migliori condizioni economiche. Del resto, la recente disciplina introdotta dal d.lgs. n. 201/2022 si pone come obiettivo, tra gli altri, la “tutela e la promozione” della concorrenza (cfr. articolo 1, comma 3, del d.lgs. n. 201/2022).”.

Con riferimento al decreto di riordino della disciplina dei servizi pubblici locali (D.lgs. 201/2022), si rammenta che venerdì 20 ottobre, con orario dalle 9 alle 13, Delfino & Partners svolgerà un webinar di approfondimento della disciplina e sui nuovi adempimenti ad essa collegati.