Affidamento diretto: scelta discrezionale dall'elenco, ma senza conflitto di interessi
Nelle procedure di cui all'art. 36 c. 2 lettera b) del Codice, ovvero affidamento diretto con previo confronto di più operatori, la scelta degli invitati avviene necessariamente in modo discrezionale, salvo che non si utilizzi il metodo del sorteggio o altro sistema automatico di selezione dei destinatari degli inviti.
Tale discrezionalità, tuttavia, si contrappone all'esigenza che i soggetti potenzialmente invitabili non siano in conflitto di interesse con il RUP procedente. E' il caso di un parente iscritto all'elenco predisposto dalla stazione appaltante per particolari categorie di servizi. Per la procedura, il RUP si era astenuto individuando un collega. Tuttavia, per ANAC la sostituzione non era sufficiente, proprio per la discrezionalità che contraddistingue tali procedure. Infatti "...proprio perché la selezione degli invitati a cui inviare una RDO per l'assegnazione di contratti avviene discrezionalmente, se nell'ambito dell'elenco al quale attingere è presente anche un congiunto del soggetto responsabile dell'Ufficio competente per gli affidamenti (anche diretti), nonché presumibilmente destinatario dell'incarico di RUP, è opportuno che la stazione appaltante non si limiti a disporne la sola sostituzione, lasciando allo stesso soggetto, l'individuazione degli affidamenti a cui applicare detta misura. Infatti, è di tutta evidenza come la sostituzione del funzionario interessato con altro collega può rivelarsi efficace se il conflitto di interessi emerga - in seguito ad una pubblicazione di un avviso o di un bando - esclusivamente al momento e per effetto della partecipazione alla procedura di un parente con soggetti coinvolti nella predisposizione della gara".
Di conseguenza, nei casi di specie, occorre adottare misure organizzative diverse, come:
-assegnare il funzionario interessato dalla situazione di conflitto di interessi ad altro incarico, sempre che sia possibile, tenuto conto delle dotazioni a disposizione del Comune;
-individuare un sostituto preposto a tutti gli affidamenti sotto-soglia che il Comune intende assegnare attingendo dall'elenco, nel quale è incluso il congiunto dell'interessato, cioè di estendere il rimedio della sostituzione a tutti gli affidamenti ricadenti nella tipologia in esame;
-adottare una direttiva, in base alla quale l'individuazione nell'ambito dell'elenco a disposizione della stazione appaltante dei destinatari di RDO avvenga sempre mediante sorteggio, fermo restando il rispetto del principio di rotazione, oppure a seguito di pubblicazione di avviso per manifestazione di interesse.
In assenza di adeguati accorgimenti organizzativi, vengono in rilievo per l'operatore economico le conseguenze di cui all'art. 80 comma 5 lett. d) del d.lgs. n. 50/2016, che costituiscono una extrema ratio, da comminare solo in caso di impossibilità di eliminare efficacemente il conflitto di interessi mediante misure preventive (Delibera ANAC n. 223 del 16 marzo 2021).
Pertanto, la stazione appaltante è tenuta ad esercitare i poteri di accertamento e gestione delle situazioni di conflitto di interessi in capo ai dipendenti, nonché a vigilare sul rispetto degli adempimenti necessari, come prescritto dall'art. 42 comma 5 del d.lgs. n. 50/2016, anche al fine di evitare che sia l'operatore economico a sopportarne le conseguenze con l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione.
Lo chiarisce la Deliberazione n. 712 del 27 ottobre 2021.