Acquisto quote di Centrale di Committenza in house: nuova nota AGCM
L'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con parere n. AS1846 del 27 aprile 2022, è intervenuta nuovamente sull'acquisto da parte di un Ente locale delle quote di partecipazione in una società in house, con funzioni di centrale di committenza, censurando la relativa delibera del Consiglio Comunale.
In linea con precedenti interventi di AGCM sul tema (nel merito si rinvia a precedenti news - parere n. AS1829/2022; parere n. AS1790/2021), l'Autorità ha riscontrato “criticità concorrenziali ai fini della sussistenza del requisito del controllo analogo congiunto, presupposto indefettibile per la qualificazione di una società in house”. Nello specifico, le principali considerazioni emerse hanno riguardo al fatto che:
- i membri del consiglio di amministrazione dovrebbero essere “scelti solo tra i rappresentanti delle amministrazioni”, mentre lo statuto societario “non prevede espressamente una simile ipotesi”, in quanto è attualmente previsto che uno di essi venga nominato da soggetto estraneo alla compagine sociale;
- “ai fini della qualificazione come società in house, occorre che vengano anche esplicitati i limiti territoriali dell’attività svolta, nonché la possibilità di revoca dell’incarico di membro della giunta da parte dell’assemblea”, previsioni attualmente non presenti;
- nei bandi di gara predisposti dalla società sono solitamente inserite clausole che prevedono “l’erogazione di un corrispettivo da parte del concorrente aggiudicatario”, richiesta non ammissibile “laddove il Comune intenda affidare detti servizi" alla società "in via diretta e nel rispetto dei presupposti dell’art. 36 CCP”, poiché detto onere “si ripercuote anche sull’offerta, in quanto “riduce la possibilità degli stessi concorrenti di formulare la propria proposta in maniera pienamente libera, incidendo sulla capacità di elaborare una proposta tecnica ed economica che sia concretamente espressione di scelte imprenditoriali vincolate unicamente dalle esigenze tecniche della stazione appaltante, dalla base d’asta formulata e dalle convenienze dello stesso concorrente” (Tar Campania, sezione staccata di Salerno, sentenza n. 1/2021)”;
In questa sede, inoltre, l'AGCM ha infine richiamato la recente delibera ANAC n. 130 del 16 marzo 2022 con la quale era stato “accertato che l’incidenza dei corrispettivi richiesti agli aggiudicatari da parte” della società "negli anni 2018, 2019, 2020 e 2021 assorbiva la quasi totalità del fatturato …, facendo così venir meno il presupposto dell’attività prevalente, inteso come svolgimento di almeno l’80% del fatturato in favore degli enti pubblici soci, come previsto dall’art. 5 del d.lgs. n. 50/2016 e dagli art. 4 e 16 del d.lgs. n. 175/2016, nonché depotenziando il controllo analogo congiunto svolto dagli enti pubblici aderenti al punto da fare emergere la mancanza di un’effettiva capacità di indirizzo sull’attività della società da parte degli innumerevoli soci”.