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A seguito della modifica normativa apportata dall’art. 11 della legge 5 agosto 2022, n. 118, a partire dallo scorso 27 agosto è entrato in vigore il testo novellato dell’art. 5, commi 3 e 4, del D.lgs. 175/2016.

In particolare la L. 118/2022 ha integrato il precedente art. 5 disponendo un rafforzamento dell’onere già presente in capo l’Amministrazione che intende costituire o acquisire una partecipazione, diretta o indiretta, di invio dell’atto deliberativo “all'Autorità garante della concorrenza e del mercato” e “alla Corte dei conti”, aggiungendo che quest’ultima “delibera, entro il termine di sessanta giorni dal ricevimento, in ordine alla conformità dell'atto a quanto disposto dai commi 1 e 2 del presente articolo, nonché dagli articoli 4, 7 e 8, con particolare riguardo alla sostenibilità finanziaria e alla compatibilità della scelta con i princìpi di efficienza, di efficacia e di economicità dell'azione amministrativa. Qualora la Corte non si pronunci entro il termine di cui al primo periodo, l'amministrazione può procedere alla costituzione della società o all'acquisto della partecipazione di cui al presente articolo” (art. 5, co. 3). Al successivo comma è stato poi riportato che “La segreteria della Sezione competente trasmette il parere, entro cinque giorni dal deposito, all'amministrazione pubblica interessata, la quale è tenuta a pubblicarlo entro cinque giorni dalla ricezione nel proprio sito internet istituzionale. In caso di parere in tutto o in parte negativo, ove l'amministrazione pubblica interessata intenda procedere egualmente è tenuta a motivare analiticamente le ragioni per le quali intenda discostarsi dal parere e a dare pubblicità, nel proprio sito internet istituzionale, a tali ragioni”.

La Corte dei conti Lombardia, con deliberazione n. 161/2022/PAR, ha sottolineato che con tali modifiche il legislatore ha “voluto attribuire una funzione di controllo su uno specifico atto amministrativo” alla Corte, la quale, “dovendosi mantenere nell’ambito di una lettura costituzionalmente orientata della norma, non può dare indicazioni o esprimere considerazioni che si risolvano in una sorta di “cogestione” con l’Amministrazione, né può esprimere ex ante valutazioni che presuppongano necessariamente l’avvenuta gestione della costituenda Società o la conoscenza degli esiti dell’acquisizione di partecipazione in società già costituita.”.

Sulla base della nuova composizione dell’art. 5, il Collegio ha dunque ricordato che il termine individuato dalla legge “per l’adozione della deliberazione da parte delle Sezioni di controllo competenti” è fissato “entro sessanta giorni dal ricevimento” (co. 3), con successivo onere di trasmissione del parere “entro cinque giorni dal deposito, all'amministrazione pubblica interessata, la quale è tenuta a pubblicarlo entro cinque giorni dalla ricezione nel proprio sito internet istituzionale” (co. 4).

Una mancata pronuncia da parte della Corte autorizza l’Amministrazione a “procedere alla costituzione della società o all'acquisto della partecipazione” (co. 3); la ricezione, invece, di un parere negativo, sia esso in tutto o in parte, comporta l’onere per l’Ente interessato di “motivare analiticamente le ragioni per le quali intenda discostarsi dal parere e a dare pubblicità, nel proprio sito internet istituzionale, a tali ragioni” (co. 4).

In merito all’individuazione dell’ambito di applicazione dell’articolo oggetto di analisi è necessario “affrontare tre differenti questioni ermeneutiche”, ovvero:

1. La natura del Soggetto di diritto privato cui l’Ente vuole partecipare che, ad avviso della Sezione, deve rientrare nella definizione di “organismo di cui ai titoli V e VI, capo I, del libro V del codice civile (art. 2, comma 1 lettera l, del d.lgs. n. 175/2016).”;
2. L’Amministrazione socia che adotta l’atto oggetto di esame, ovvero “le regioni, gli enti locali (comuni, province, città metropolitane, comunità montane, unione di comuni), i loro enti strumentali, le Università e le altre istituzioni pubbliche di autonomia aventi sede nella regione”;
3. Gli atti da analizzare da parte della Corte, tra cui rientrano “sicuramente gli atti costitutivi di nuove società e gli atti di acquisto di una partecipazione (anche indiretta) in una società già costituita.”.

Una volta individuato il perimetro applicativo, la Corte può procedere con la propria verifica, la quale si svolge su più ambiti:

• Conformità alla legge, ovvero controlli in merito al parametro “della compatibilità tra l’oggetto sociale e le finalità istituzionale dell’ente …, quello sulla compatibilità alla normativa comunitaria sui c.d. aiuti di Stato … e quello sul rispetto delle prescrizioni contenute negli artt. 7 e 8 del Tusp …”;
• Conformità in termini di “sana gestione finanziaria”, riguardanti analisi “sulla convenienza economica e sulla sostenibilità finanziaria, anche sotto il profilo della gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato …, nonché quello sulla compatibilità della scelta rispetto ai principi di efficienza, efficacia ed economicità …”.

Tale verifica dev’essere rapportata principalmente all’onere motivazionale che sorge a carico dell’Amministrazione in sede di acquisizione o costituzione di una partecipazione, il quale, come più volte specificato dai giudici, “non è assolto quando l'atto deliberativo contiene mere ripetizioni del dato legale o affermazioni apodittiche; al contrario, l'obbligo della motivazione può essere considerato compiuto anche se essa è sintetica, purché capace di disvelare l'iter logico e procedimentale attraverso il quale si è proceduto all'inquadramento della fattispecie nell'ipotesi astratta considerata dalla legge (ex multis C. conti, sez. contr. Lombardia/6/2017/VSG che richiama Sez. contr. Lombardia deliberazioni n. 975/2009, n. 830/2010 e 831/2010).”.

Per ogni atto deliberativo approvato in materia entro il 26 agosto scorso trova invece applicazione “l’art. 5 del medesimo Tusp che prevedeva l’invio alla Corte dei conti degli atti in parola solo ai “fini conoscitivi”.