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Con la sentenza n. 3780/2019 il Consiglio di Stato mette fine, almeno per ora, al contrasto sorto sull'applicazione o meno dell'accesso civico generalizzato di cui all'art. 5 D.Lgs. 33/2013 alle procedure di gara. Inizialmente l'accesso era stato escluso (v. TAR Lazio-Roma 14/01/2019, n. 425; TAR. Emilia Romagna Parma 18/07/2018, n. 197) in quanto soggetto alla disciplina speciale di cui all'art. 22 D.Lgs. 241/1990 e art. 53 D.Lgs. 50/2016. In senso favorevole si era espresso invece il TAR Milano, nella sentenza n. 45/2019, la quale aveva precisato che "la mancata partecipazione ad una procedura non implica di per sé l’esclusione da ogni pretesa di accesso ai documenti (cfr.TAR Venezia 10.01.2017 n. 16). Per l’effetto l’Amministrazione è onerata di una nuova valutazione dell’accesso, anche di quello civico, con interpello delle imprese interessate e con eventuale successiva valutazione di un rilascio anche parziale, per le parti dei documenti non coperti da esigenze di riservatezza ai sensi del comma 2 dell’art. 5 bis sopra citato oppure dell’art. 24 della legge 241/1990."
Il Consiglio di Stato precisa che l’art. 5 bis, comma 3 del d.lgs. n. 33/2013 dispone che l’accesso civico generalizzato sia escluso fra l’altro nei casi previsti dalla legge "ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti", prescrivendo una limitazione del diritto a "specifiche condizioni, modalità e limiti", ma non ad intere "materie". Diversamente interpretando, significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione. Pur evidenziandosi un difetto di coordinamento tra le discipline, l'interpretazione costituzionalmente orientata delle norme deve "valorizzare l’impatto "orizzontale" dell’accesso civico, non limitabile da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), ma soltanto dalle prescrizioni "speciali" e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno".
Inoltre, "la normativa sull’accesso civico non ha certo regolato positivamente il diritto di chiunque ad accedere agli atti per mera curiosità o per accaparrarsi dati sensibili a lui utili relativi ad ambiti di una impresa concorrente e coperti dalla ordinaria "segretezza aziendale". Proprio con riferimento alle procedure di appalto, la possibilità di accesso civico, una volta che la gara sia conclusa e viene perciò meno la tutela della "par condicio" dei concorrenti, non risponde soltanto ai canoni generali di "controllo diffuso sul perseguimento dei compiti istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche" (art. 5 co. 2 cit. d.lgs. 33). Vi è infatti, a rafforzare in materia l’ammissibilità dell’accesso civico, una esigenza specifica e più volte riaffermata nell’ordinamento statale ed europeo, e cioè il perseguimento di procedure di appalto trasparenti anche come strumento di prevenzione e contrasto della corruzione".
L'accesso non può quindi essere negato né per "la "voluminosità" della documentazione di gara" in quanto "l’appellante ha richiesto di accedere ad una specifica procedura, e poi perché il riferimento a disagi e lunghe tempistiche per l’ostensione degli atti configura proprio quel tentativo di "opaca schermatura", nascosto dietro non dimostrati disagi pratici, che l’accesso civico ha inteso eliminare per sempre", né per la natura degli atti da esibire "consistenti perlopiù nella documentazione amministrativa e contabile, incluse le fatture pagate all’aggiudicatario, esclude qualsiasi compromissione di segreti del processo industriale della società che esegue l’appalto". Ostensibili anche i dati sui pagamenti "in quanto si tratta di dati che devono essere resi pubblici dalle stazioni appaltanti, sicché altrettanto ostensibili devono ritenersi i documenti contabili da cui si ricavano gli importi stessi". In sostanza, l'unico limite deve essere il – dimostrato o ipotizzabile – vulnus a segreti commerciali o industriali, mentre cautela dovrà aversi per la produzione della "documentazione fiscale" della società aggiudicataria, avendo riguardo l’ostensione consentita soltanto alla documentazione – inclusa quella fiscale – strettamente relativa alla procedura di gara per cui è richiesto l’accesso civico, e alla esecuzione dell’appalto".
Di conseguenza, in applicazione dell'accesso civico generalizzato va disposta l'ostensione, da parte dell’Amministrazione, della documentazione di gara e della fase esecutiva dell’appalto aggiudicato.