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L’ANAC con parere di precontenzioso n. 147 del 20 marzo 2024 ha ribadito che “in caso di modifiche significative ai documenti di gara, tali da incidere sulla platea degli operatori economici potenzialmente interessati a partecipare alla procedura o da modificare l’esito della gara, la stazione appaltante è tenuta alla ripubblicazione degli atti di gara e alla riapertura di tutti i termini previsti dalla lex specialis per la partecipazione”.

Nel caso posto all’attenzione dell’Autorità una stazione appaltante comunicava una proroga dei termini di presentazione dell’offerta con avviso pubblico, in quanto “per mero errore materiale non sono stati inseriti gli slot relativi all’offerta tecnica ed economica denominati “Relazione tecnico descrittiva” e “Modello Offerta Economica””.

La società istante censurava la proposta di aggiudicazione disposta nei confronti di altra società, in quanto il punteggio attribuito all’offerta economica sarebbe stato calcolato non sulla base di quanto previsto ai sensi del Capitolato Speciale d’Appalto ma applicando la formula indicata a chiarimenti. A parere dell’istante, infatti, la formula di cui ai chiarimenti non era meramente esplicativa ma modificativa della lex specialis e, applicato la formula di cui al Capitolato, l’esito della gara sarebbe stato differente e l’istante sarebbe stato aggiudicatario del contratto.

La questione controversa sottoposta all’Autorità, pertanto, attiene alla legittimità di chiarimenti alla lex specialis asseritamente modificativi della stessa.

L’ANAC nel proprio parere riporta quanto previsto dall’articolo 92 del d.lgs. n. 36/2023 secondo cui: “1. Le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati.

1. I termini di cui al comma 1 sono prorogati in misura adeguata e proporzionale:

a) se un operatore economico interessato a partecipare alla procedura di aggiudicazione abbia richiesto in tempo utile informazioni supplementari significative ai fini della preparazione dell’offerta e, per qualsiasi motivo, le abbia ricevute meno di sei giorni prima del termine stabilito per la presentazione delle offerte, o, in caso di procedura accelerata ai sensi degli articoli 71, comma 3, e 72, comma 6, meno di quattro giorni prima;

b) se sono apportate modifiche significative ai documenti di gara;

c) nei casi di cui all’articolo 25, comma 2, terzo periodo.

1. In caso di proroga dei termini di presentazione delle offerte è consentito agli operatori economici che hanno già presentato l’offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla”.

L’Autorità ha poi osservato che con propria precedente delibera n. 5 dell’11 gennaio 2023, pur relativa alla normativa previgente ma attuale anche rispetto al nuovo quadro normativo di cui al d.lgs. n. 36/2023, stabiliva che “in presenza di modifiche sostanziali, opera il cd. principio del ‘‘contrarius actus’’, in forza del quale dette modifiche devono avvenire con le stesse forme di pubblicità osservate in precedenza dalla Stazione appaltante per la pubblicazione del bando di gara. Peraltro, la giurisprudenza richiede, ai fini della legittimità della procedura, una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, non essendo sufficiente una mera proroga del termine originario, al fine di evitare discriminazioni partecipative e distorsioni della concorrenza, in violazione del principio fondamentale di tutte le procedure concorsuali consistente nella tutela della par condicio. La riapertura dei termini va intesa non solo come slittamento del termine per la presentazione delle offerte ma anche come automatica riapertura degli altri termini eventualmente previsti dalla lex specialis (es. il termine per effettuare il sopralluogo)” (cfr. Tar Veneto n. 940/2018 e la giurisprudenza ivi richiamata; ANAC. Delibera n. 5 dell’11 gennaio 2023).

L’ANAC osserva, inoltre, che per granitica giurisprudenza, confermata dall’Autorità stessa “i chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d’appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire integrazione o rettifica della lex specialis di gara” e sono ammissibili solo se di carattere interpretativo ma non quando mediante l’interpretazione “si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost.”.

L’Autorità rileva, altresì, che anche l’errore materiale non è emendabile con lo strumento dei chiarimenti, infatti, secondo la giurisprudenza, “l’errore materiale o l’omissione commessa nella lex specialis richiede una apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento” (ex plurimis TAR Lazio, Sez. III Quater, 6 dicembre 2018 n. 11828).

L’ANAC, infine, conferma l’applicazione del criterio ermeneutico secondo cui “nelle gare d'appalto vige il principio interpretativo che vuole privilegiata, a tutela dell'affidamento delle imprese, l'interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza […] e che l'interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli articoli 1362 e ss. c.c., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale”.

L’Autorità esaminato il caso concreto per il quale è stato richiesto il parere precontenzioso ha ritenuto l’operato della stazione appaltante non conforme alla disciplina e ai principi in materia di contratti pubblici stabilendo che “la stazione appaltante avrebbe dovuto modificare la lex specialis e ripubblicarla, dando indicazione ai concorrenti dell’avvenuta modifica apportata e riaprendo i termini di gara”.